Региональное
Законодательство
Иркутская область

Решение Иркутского УФАС России от 11.06.2014 N 1067 <О признании ненадлежащей рекламы в виде смс-сообщений, распространенной путем рассылки на абонентский номер, в связи с отсутствием предварительного согласия гражданина на их получение, а также в связи с отсутствием части существенной для потребителя рекламы информации, что привело к искажению смысла информации и введению в заблуждение потребителя рекламы>

УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ
ПО ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ

РЕШЕНИЕ
от 11 июня 2014 г. № 1067

(извлечение)

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
председатель Комиссии: заместитель руководителя Иркутского УФАС России; члены Комиссии: специалист-эксперт отдела контроля рекламы Иркутского УФАС России, ведущий специалист-эксперт отдела контроля рекламы Иркутского УФАС России,
рассмотрев дело № 264 от 20.02.2014, возбужденное по признакам нарушения требований ч. 7 ст. 5, ч. 1 ст. 28 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 № 38-ФЗ, по факту распространения 06.07.2013 и 12.07.2013 рекламы акции "Легкая удача" в виде смс-сообщений путем рассылки с абонентского номера под ником 2013 на абонентский номер, принадлежащий гр-ну,
в присутствии:
лиц, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе: рекламодателей:
- ЗАО "Б", ИНН <...>; ОГРН <...>; юр. адрес: <...>;
- Общества с ограниченной ответственностью "Б" (сокращенное наименование - ООО "Б"; юр. адрес: <...> ИНН <...>; ОГРН <...>);
в отсутствии:
- заявителя;

установила:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области 20.01.2014 поступило заявление гражданина (вх. № 440).
Из заявления следует, что 06.07.2013 и 12.07.2013 на абонентский номер гр-на с абонентского номера под ником 2013 поступили смс-сообщения, содержащие рекламу акции "Легкая удача". Вместе с тем предварительного согласия на получение данной рекламы заявитель не давал.
Реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (ст. 3 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 № 38-ФЗ).
Согласно ч. 7 ст. 5 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 № 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
В соответствии с ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
В связи с тем, что данная реклама содержит признаки нарушения ч. 7 ст. 5 и ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 № 38-ФЗ, 20.02.2014 Иркутским УФАС России возбуждено дело № 264 по факту ее распространения. К участию в рассмотрении дела привлечены: заявитель, ООО "Б", ЗАО "Б".
В соответствии с определением № 639 от 15.05.2014 рассмотрение данного дела назначено на 11.06.2014.
Рассмотрение данной категории дел осуществляется в соответствии с Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утв. постановлением Правительства РФ № 508 от 17.08.2006 (далее - Правила) и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утв. Приказом ФАС России от 23.11.2012 № 711/12 (далее - Административный регламент).
В указанную дату в Иркутское УФАС России для участия в рассмотрении дела явились представители: ООО "Б", ЗАО "Б", Г. Гр-н в антимонопольный орган не явился, представителя не направил.
Согласно п. 26 и п. 30 Правил дело рассматривается антимонопольным органом в присутствии лиц, участвующих в деле. Рассмотрение дела в отсутствие сторон возможно лишь в случаях, если имеются данные об их своевременном извещении о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило мотивированное ходатайство об отложении рассмотрения дела или указанное ходатайство не удовлетворено антимонопольным органом.
Из материалов дела следует, что определение № 639 от 15.05.2014 направлено гр-ну заказным письмом по почте (исх. № 4144 от 20.05.2014).
В соответствии с почтовым уведомлением № 66402574132136 указанное письмо получено заявителем 27.05.2014.
С учетом изложенного Комиссия Иркутского УФАС России пришла к выводу о возможности рассмотрения данного дела в отсутствие надлежащим образом уведомленного заявителя.
Из материалов дела следует, что 09.06.2014 в антимонопольный орган поступили пояснения ООО "Б" (вх. № 6820) о том, что в соответствии с условиями стимулирующей лотереи "Легкая удача" (далее - Условия) предложение об участии в проводимой лотерее доводится Организатором до участников путем размещения соответствующей информации в сети "Интернет" на сайтах www.bwc.ru, www.rt.ru. Организатор лотереи вправе использовать дополнительные средства доведения до участников предложения об участии в проводимой лотерее (пункты 8.2, 8.3 Условий). При этом перечень таких средств не ограничен и допускает направление соответствующей информации посредством сети подвижной радиотелефонной связи. Согласно данным положениям Условий ООО "Б" осуществляло информирование участников лотереи посредством SMS-сообщений с номера 2013 г. о разыгрываемых в определенный период времени призах. Следует отметить, что согласно п. 11 ст. 2 Федерального закона "О лотереях" участник лотереи - лицо, обладающее правом на участие в розыгрыше призового фонда лотереи на основании заключенного с организатором лотереи договора. В соответствии с письмом ФАС России № АЦ/4624 от 05.04.2007 под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Учитывая данные нормы законодательства, а также разъяснения ФАС России относительно правоприменения норм Федерального закона "О рекламе", информация о призах, распространяемая среди участников лотереи, заключивших договор об участии в лотерее, не может быть квалифицирована как адресованная неопределенному кругу лиц. Абонент получил SMS-сообщения с номера 2013 относительно стимулирующей лотереи ошибочно. В данном случае в связи с набором номера и текста информации работником ООО "Б" вручную, без использования автоматизированного способа, последний вместо номера 8... набрал номер заявителя. Принимая во внимание вышеизложенное, распространителем информации среди участников лотереи, в том числе направленной в виде SMS-сообщения 06.07.2013, 12.07.2013 с номера 2013, является ООО "Б". Вместе с тем данные сообщения не отвечают признакам рекламы. Рассылка сообщений, как отмечено ранее, производилась среди участников стимулирующей лотереи. Участником лотереи становилось лицо (обладатель абонентского номера), заказавшее услугу "Музыкальный канал" с использованием соответствующего абонентского номера путем направления USSD-сообщения на номер 2013. Оборудование ООО "Б" фиксирует абонентские номера пользователей услуг в момент заказа услуги, и именно таким образом сформирован пул абонентских номеров - участников лотереи и рассылки информации относительно лотереи. Какой-либо иной источник информации относительно обладателей абонентских номеров у ООО "Б" отсутствует. Перечень абонентских номеров участников лотереи (иной информацией относительно участников лотереи до момента выдачи призов ООО "Б" не обладает) в количестве 65000 прилагается. Рассылка информации относительно участия в лотерее осуществлялась данным участникам. Согласием участника лотереи на получение информации относительно участия в лотерее, в том числе посредством SMS-сообщений, является совершение конклюдентных действий, направленных на заказ услуги "Музыкальный канал" и заключение договора об участии в лотерее (пункты 5.3, 5.4, 5.7.10, 8.4 Условий).
Из материалов дела следует, что ранее ООО "Б" в антимонопольный орган представлены письменные пояснения (вх. № 3123 от 25.03.2014, вх. № 4076 от 14.04.2014, вх. № 6820 от 09.06.2014), содержащие аналогичные доводы.
Помимо этого, ООО "Б" в антимонопольный орган представлены следующие документы: договор № 1 от 23.06.2013; дополнительное соглашение № 1 от 23.06.2013 к договору № 1 от 23.06.2013; приложение № 1 к дополнительному соглашению № 01 от 23.06.2013 к договору № 1 от 23.06.2013; приложение № 2 к дополнительному соглашению № 01 от 23.06.2013 к договору № 1 от 23.06.2013; приложение № 3 к дополнительному соглашению № 01 от 23.06.2013 к договору № 1 от 23.06.2013; условия стимулирующей лотереи "Легкая удача"; скриншот с содержанием смс-сообщений, поступивших на номер гр-на; перечень победителей в рамках стимулирующей лотереи "Легкая удача" в части ноутбуков и автомобилей; официальные таблицы результата проведения тиража стимулирующей тиражной лотереи "Легкая удача"; акты результатов проведения розыгрышей стимулирующей лотереи "Легкая удача"; перечень участников стимулирующей лотереи "Легкая удача"; письмо ФНС "о направлении выписки из реестра лотерей"; выписка из государственного реестра российских лотерей; свидетельство о постановке на учет в налоговом органе; устав ООО "Б"; свидетельство о государственной регистрации юридического лица; решение единственного учредителя об учреждении ООО "Б"; дополнительное соглашение от 14.01.2014 о порядке исполнения обязательств к договору № 03/04/13-ES от 08.04.2013; дополнительное соглашение от 14.01.2014 о порядке исполнения обязательств по договору № 03/04/13-ES от 08.04.2013; дополнительное соглашение от 15.01.2014 о порядке исполнения обязательств по договору № 03/04/13-ES от 08.04.2013; квитанции об отправке товаров; акты приема-передачи выигрышей.
Представитель ООО "Б" поддержал доводы, изложенные в представленных пояснениях.
ЗАО "Б" в антимонопольный орган представлены следующие документы (вх. № 1509 от 17.02.2013): договор № 1 от 23.06.2013; дополнительное соглашение № 1 от 23.06.2013 к договору № 1 от 23.06.2013; приложение № 1 к дополнительному соглашению № 01 от 23.06.2013 к договору № 1 от 23.06.2013; приложение № 2 к дополнительному соглашению № 01 от 23.06.2013; приложение № 3 к дополнительному соглашению № 01 от 23.06.2013 к договору № 1 от 23.06.2013; приложение № 1 к договору № 1 от 23.06.2013; приложение № 2 к договору № 1 от 23.06.2013; приложение № 3 к договору № 1 от 23.06.2013; приложение № 4 к договору № 1 от 23.06.2013; приложение № 5 к договору № 1 от 23.06.2013; приложение № 6 к договору № 1 от 23.06.2013; приложение № 7 к договору № 1 от 23.06.2013; приложение № 8 к договору № 1 от 23.06.2013; приложение № 9 к договору № 1 от 23.06.2013; устав ЗАО "Б"; свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ; свидетельство о постановке на учет юридического лица в налоговом органе; протокол № 10 (выписка) заседания совета директоров ЗАО "Б"; информация об администраторе доменного имени.
Также ЗАО "Б" представлены пояснения о том, что для абонентов сети подвижной радиотелефонной связи ЗАО "Б" в период с 24.06.2013 по 24.10.2013 проводилась стимулирующая лотерея "Легкая удача". Организатором стимулирующей лотереи является ООО "Б". Лотерея зарегистрирована в государственном реестре всероссийских лотерей за № Н200С/002836ФНС. Между ЗАО "Б" (далее - Оператор) и ООО "Б" (далее - Провайдер) заключен договор № 1 от 23.06.2013 (далее Договор). На основании Договора Оператор в порядке договорных правоотношений предоставил возможность Провайдеру от своего имени оказывать контент-услуги. Под "контент-услугой" стороны предусмотрели совокупность систематизированных данных информационно-развлекательного и информационно-справочного характера, предоставляемых пользователю по его Запросу, и (или) предоставление Пользователю по его Запросу права доступа к систематизированным данным информационно-развлекательного содержания в целях их воспроизведения в памяти мобильного телефона и (или) сообщения для всеобщего сведения, в иных целях, не запрещенных действующим законодательством РФ, с использованием функциональных и технологических ресурсов сети Оператора. Таким образом, понятие рекламы договорными отношениями между Оператором и Провайдером не предусматривается. Более того, рассылка смс-сообщений рекламного характера не входила в предмет договорных обязательств Провайдера и явилась его личной инициативой. Провайдер в соответствии параграфом 3 Договора обязался создать и продвигать контент-услуги с соблюдением действующего законодательства о защите прав потребителей. Между Оператором и Провайдером достигнуты соглашения, по которым последний гарантировал, что в случае нарушения законодательства Провайдер несет полную ответственность в соответствии с действующим законодательством перед Оператором, третьими лицами, Пользователями за причиненные им в результате такого нарушения убытки (параграф 4 Договора). Стимулирующее мероприятие "Легкая удача", проведенное Провайдером среди абонентов Оператора, проведено на основании Технического условия, разработанного Провайдером. В рамках действия по осуществлению технологических мероприятий Оператором и Провайдером согласованы существенные условия взаимодействия. В соответствии с п. 8 дополнительного соглашением № 1 от 23 июня 2013 года к Договору от 23 июня 2013 года Оператор предоставил номер "2013" для информирования потребителей контент-услуг. На номер 89501<...>, принадлежащий заявителю. 06.07.2013 в 16 часов 57 минут и 12.07.2013 в 18 часов 06 минут Провайдером были направлены смс-сообщения. Провайдер самостоятельно, без учета прав и принятых обязательств по Договору при помощи web-интерфейса, содержащегося на сервере ЗАО "Б", осуществил рассылку информации. Интерфейс, иными словами, программное средство (оболочка), по своей сути представляет собой абонентское устройство (телефон), с помощью которого возможно проведение рассылок информационных сообщений. Согласно условиям договора и техническим условиям, утвержденным Провайдером, рассылка возможна только абонентам, изъявившим желание участвовать в лотерее (пп. 1 п. 2.2 Технических условий - Приложение № 2, в том числе п. 2.3 Условий стимулирующей лотереи "Легкая удача" - Приложение № 3). О наличии поступившей в адрес Абонента информации Оператору стало известно после обращения заявителя. Оператор, соблюдая законодательство о рекламе, прекратил распространение на номер Абонента с номера "2013" смс-сообщений. В соответствии с Договором под "Номером доступа" понимается номер из номерной емкости ресурса специальной короткой нумерации оператора, выделенный Оператором Провайдеру для доступа Пользователей к контент-услугам посредством голосовых вызовов, SMS-, USSD- и MMS-сообщений и учета объема оказанных контент-услуг. Номер "2013" предоставлен в рамках исполнения Договора Провайдеру (доп. соглашение № 1 к Договору). В базе данных ЗАО "Б" абонент с номером "101" отсутствует. При наборе номера "101" звонок перенаправляется на "Аварийно-спасательную службу" (Пожарную охрану). К произведенной Провайдером рассылке отношения не имеет. Опция Оператора "Музыкальный канал" была использована Провайдером в период действия акции "Легкая удача". За основу услуги была взята услуга Оператора "Мой гудок". Правила подключения и условия представлены в приложении № 5 к Договору. Абонент дополнительной услугой не пользовался. Подключение к услуге "Музыкальный канал" не было, плата за подключение не взималась. Оператором стимулирующей лотереи "Легкая удача" является ООО "Б" (Приложение № 3). П. 3 Дополнительного соглашения № 1 от 23 июня 2013 года к Договору в частности предусмотрено, что "Провайдер, являясь организатором, указанной стимулирующей лотереи, обязуется самостоятельно и за свой счет исполнять все обязанности организатора лотереи в соответствии с требованиями действующего законодательства". По результатам проведения лотереи определен перечень победителей. Согласно условиям лотереи итоги были опубликованы Провайдером в СМИ. Призы переданы победителям лотереи, изъявившим желание на получение.
Представители ЗАО "Б" поддержали доводы, изложенные в данных пояснениях.
На основании документов и пояснений, имеющихся в материалах дела, Комиссией Иркутского УФАС России установлено следующее.
10.07.2006 ЗАО "Б" и заявитель заключили договор на предоставление услуг подвижной связи стандарта GSM-900/1800.
На основании данного договора заявитель является владельцем абонентского номера 89<...>.
06.07.2013 в 13 ч. 57 мин. 18 сек. и 12.07.2013 в 15 ч. 05 мин. 18 сек. на данный абонентский номер поступила реклама в виде смс-сообщений следующего содержания: "Важно и Срочно! Номер 7<...> ты можешь стать победителем розыгрыша АВТОМОБИЛЯ в это воскресенье! Сегодня же ноутбук SONY! Для участия "Легкая удача": Отправь хотя бы одно СМС на 2013! Ноутбук каждый день, автомобиль в следующее воскресенье! Условия на BWC.RU или звони 101 (беспл) Срок акции с 24.06 по 22.08 39 руб./смс"; "Номер 7<...>! Вас беспокоит Комиссия по выдаче призов "Легкая удача": Отправь хотя бы одно СМС на 2013! Ноутбук каждый день, автомобиль в следующее воскресенье! Условия на BWC.RU или звони 101 (беспл) Срок акции с 24.06 по 22.08 39 руб./смс".
В данных рекламах содержится информация об акции "Легкая удача", проводимой в период с 24.06.2013 по 22.08.2014, в рамках которой производится розыгрыш автомобиля и ноутбуков SONY. Для участия в данной акции необходимо отправить хотя бы одно смс-сообщение на номер 2013. С более подробными условиями акции можно ознакомиться на сайте BWC.RU или позвонив по номеру 101.
Таким образом, объектами рекламирования в данном случае являются в том числе: лотерея "Легкая удача"; автомобиль и ноутбуки SONY, разыгрываемые в ходе проведения данной лотереи; компания "Б", имеющая сайт BWC.RU.
Как установлено антимонопольным органом и подтверждено лицами, привлеченными к участию в рассмотрении дела, рекламируемая лотерея "Легкая удача" проводилась ООО "Б" среди абонентов ЗАО "Б" в целях стимулирования спроса абонентов ЗАО "Б" на определенную контент-услугу ООО "Б".
Данную услугу ООО "Б" оказывает абонентам ЗАО "Б" на основании договора № 1 от 23.06.2013.
Так, в соответствии с п. 2.1 договора № 1 от 23.06.2013 ЗАО "Б" предоставило ООО "Б" возможность оказывать абонентам ЗАО "Б" от собственного имени или от имени третьих лиц контент-услуги, в частности:
- выделило ООО "Б" необходимые ресурсы доступа - номера доступа, wap-ресурсы, web-ресурсы в целях оказания ООО "Б" контент-услуг, предусмотренных договором;
- осуществило сопряжение технологических и функциональных ресурсов с техническими ресурсами ООО "Б" и обеспечило их работоспособность в соответствии с Приложением № 8 к настоящему договору;
- обеспечило передачу сообщений электросвязи по сети ЗАО "Б" в целях осуществления абонентами ЗАО "Б" запросов и потребления контент-услуги;
- обеспечило учет объема и стоимости оказанных контент-услуг абонентам ЗАО "Б" (билингование), сбор, взыскание в необходимых случаях денежных средств с абонентов ЗАО "Б" за предоставленные ООО "Б" контент-услуги и перечисление указанных денежных средств ООО "Б".
Под контент-услугой в данном случае подразумевается предоставление абонентам ЗАО "Б" доступа к одной дополнительной мелодии в списке опции "Музыкальный канал", которая работает в рамках услуги RBT (персонифицированная развлекательная услуга, позволяющая абонентам мобильной связи заменять стандартный сигнал контроля посыла вызова на входящих и исходящих вызовах мелодиями или звуковыми сообщениями) для мобильных телефонов абонентов мобильной связи оператора ЗАО "Б" (п. 1 Приложения № 3 к дополнительному соглашению № 01 от 23.06.2013 к договору № 1 от 23.06.2013, п. 2.3 Условий стимулирующей лотереи "Легкая удача").
В приложении № 2 от 23.06.2013 к договору № 1 от 23.06.2013 указано, что ЗАО "Б" для оказания контент-услуги за ООО "Б" закрепило следующие номера доступа: sms-номера 2013; USSD-номера 111, 212. При этом данные номера доступа используются только для получения однозначного запроса от абонента на приобретение контент-услуги, тарификация происходит через биллинг.
Таким образом, для подключения контент-услуги, оказываемой ООО "Б", абоненту ЗАО "Б" необходимо направить смс-сообщение на номер 2013 либо отправить USSD-запрос на номера *111*2013#, *212*2013#. Стоимость данной контент-услуги - 39 рублей. После активации за пользование услугой списывается абонентская плата в размере 39 рублей.
Вместе с тем в рекламах, поступивших 06.07.2013, 12.07.2013 на абонентский номер заявителя, содержится информация о том, что для участия в лотерее "Легкая удача" необходимо направить хотя бы одно смс-сообщение на номер 2013.
Т.е. из содержания данных реклам следует, что направление абонентом ЗАО "Б" смс-сообщения на номер 2013 свидетельствует о его волеизъявлении принять участие в лотерее "Легкая удача", в рамках которой разыгрывается автомобиль и ноутбуки. Абонент, отправивший хотя бы одно смс-сообщение на абонентский номер 2013, становится ее участником.
Однако направление смс-сообщения на номер 2013 - это один из способов активации контент-услуги, предоставляемой ООО "Б" абонентам ЗАО "Б".
Как указано в ч. 7 ст. 5 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 № 38-ФЗ, не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
При этом существенной для потребителя рекламы является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителя такой рекламой. Отсутствие в рекламе существенной части информации о товаре, условиях его приобретения или использования приводит к искажению рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым товаром или видом услуг.
Следовательно, в рассматриваемых рекламах отсутствует существенная для потребителя рекламы информация о том, что при направлении смс-сообщения на номер 2013 происходит подключение контент-услуги (одной дополнительной мелодии в списке опции "Музыкальный канал", которая работает в рамках услуги RBT), предоставляемой ООО "Б", при этом стоимость ее активации и абонентская плата за ее использование составляет 39 рублей.
Кроме того, Комиссия приходит к выводу об отсутствии в данных рекламах существенной для потребителя информации об организаторе лотереи "Легкая удача" - ООО "Б", что вводит потребителя в заблуждение и способствует формированию ошибочного представления, что организатором лотереи является компания "Б" (ЗАО "Б"), поскольку в рекламе содержится указание на ее официальный сайт как источник более подробной информации о лотерее.
Данная информация (информация о том, что при направлении смс-сообщения на номер 2013 происходит подключение контент-услуги; информация о том, что организатором лотереи является ООО "Б") является существенной для потребителя рекламы, поскольку ее отсутствие искажает содержание рекламы, вводит потребителя рекламы в заблуждение и, как следствие, способна причинить вред потребителю рекламы.
Следовательно, рассматриваемые рекламы лотереи "Легкая удача", поступившие 06.07.2013 и 12.07.2013 на абонентский номер гр-на, не соответствуют требованиям ч. 7 ст. 5 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 № 38-ФЗ.
Кроме того, данные рекламы не соответствуют требованиям ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 № 38-ФЗ, поскольку они распространены в отсутствие предварительного согласия гр-на на ее получение.
Комиссией Иркутского УФАС России признан несостоятельным довод ООО "Б" о том, что информация в виде смс-сообщений, поступившая на абонентский номер гр-на 06.07.2013 и 12.07.2013, не является рекламой, поскольку она направлена определенному кругу лиц - лицам, подключившим контент-услугу, а также содержит обращение к определенному лицу (абонент 89501<...>), по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 3 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 № 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Информация следующего содержания: "Важно и Срочно! Номер 7<...> ты можешь стать победителем розыгрыша АВТОМОБИЛЯ в это воскресенье! Сегодня же ноутбук SONY! Для участия "Легкая удача": Отправь хотя бы одно СМС на 2013! Ноутбук каждый день, автомобиль в следующее воскресенье! Условия на BWC.RU или звони 101 (беспл) Срок акции с 24.06 по 22.08 39 руб./смс", "Номер 7<...>! Вас беспокоит Комиссия по выдаче призов "Легкая удача": Отправь хотя бы одно СМС на 2013! Ноутбук каждый день, автомобиль в следующее воскресенье! Условия на BWC.RU или звони 101 (беспл) Срок акции с 24.06 по 22.08 39 руб./смс", поступившая 06.07.2013 и 12.07.2013 на абонентский номер гр-на З., имеет все признаки рекламы, а именно: данная информация направлена неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационных сообщений неясно, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого данное сообщение направлено; направлена на привлечение внимания к объектам рекламирования - лотерее "Легкая удача", ее призам (автомобилю и ноутбукам), компании "Б", что имеет целью поддержание интереса абонентов ЗАО "Б" к компании, лотерее, ее призам, их продвижение на рынке.
Данная рекламная информация поступила на абонентский номер гр-на, который не подключал контент-услугу, предоставляемую ООО "Б", что подтверждено ЗАО "Б".
Указание в тексте данных рекламы абонентского номера гр-на не свидетельствует о том, что информация, содержащаяся в них, является персонифицированной, т.е., адресованной именно гр-ну.
Кроме того, Комиссией Иркутского УФАС России отклонен довод ООО "Б" о возможности получения всей информации о лотерее "Легкая удача" на сайте или по номеру телефона, указанным в рекламе, на основании следующего. Вся существенная для потребителя рекламы информация должна доводиться непосредственно в рекламе для того, чтобы обеспечить возможность потребителю с ней ознакомиться, так как она может существенно повлиять на его выбор.
По мнению ООО "Б", в данном случае отсутствует нарушение требований ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 № 38-ФЗ в связи с тем, что сообщения были предназначены для абонента с номером 7.., на абонентский номер гр-на данные сообщения направлены ошибочно.
Вместе с тем данный довод ООО "Б" признан Комиссией антимонопольного органа несостоятельным, поскольку реклама поступила 06.07.2013 и 12.07.2013 на абонентский номер 8., принадлежащий гр-ну. Однако заявитель согласия на получение данной рекламы не давал. Доказательств обратного ООО "Б" не представлено. Таким образом, реклама распространена в отсутствие согласия абонента на их получение, что является нарушением требований ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 № 38-ФЗ.
Таким образом, рассматриваемая реклама не соответствуют требованиям ч. 7 ст. 5 и ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 № 38-ФЗ.
В соответствии с ч. 6 и ч. 7 ст. 38 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 № 38-ФЗ ответственность за нарушение требований ч. 1 ст. 18 данного Федерального закона несет рекламораспространитель, ответственность за нарушение требований ч. 7 ст. 5 данного Федерального закона несет рекламодатель.
Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму п. 5 и п. 6 ст. 3 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 № 38-ФЗ.
Исходя из представленных документов и пояснений следует, что рекламодателем и рекламораспространителем является ООО "Б", которое определило содержание рекламы, поступившей 06.07.2013 и 12.07.2013 на абонентский номер гр-на, и осуществило их рассылку с абонентского номера под ником 2013, выделенного ЗАО "Б" на основании договора № 1 от 23.06.2013.
Участие ЗАО "Б" в рассмотрении данного дела в качестве рекламодателя и рекламораспространителя Комиссией прекращено.
В связи с отсутствием доказательств прекращения рассылки рекламных смс-сообщений на абонентский номер с нарушением требований ч. 7 ст. 5 и ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 № 38-ФЗ Комиссией принято решение выдать ООО "Б" соответствующее предписание.
Руководствуясь частью 1 пункта 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия

решила:

1. Признать ненадлежащей рекламу в виде смс-сообщений следующего содержания: "Важно и Срочно! Номер 7<...> ты можешь стать победителем розыгрыша АВТОМОБИЛЯ в это воскресенье! Сегодня же ноутбук SONY! Для участия "Легкая удача": Отправь хотя бы одно СМС на 2013! Ноутбук каждый день, автомобиль в следующее воскресенье! Условия на BWC.RU или звони 101 (беспл) Срок акции с 24.06 по 22.08 39 руб/смс"; "Номер 7<...>! Вас беспокоит Комиссия по выдаче призов "Легкая удача": Отправь хотя бы одно СМС на 2013! Ноутбук каждый день, автомобиль в следующее воскресенье! Условия на BWC.RU или звони 101 (беспл) Срок акции с 24.06 по 22.08 39 руб./смс", распространенные 06.07.2013 в 13 ч. 57 мин. 18 сек. и 12.07.2013 в 15 ч. 05 мин. 18 сек. путем рассылки с абонентского номера под ником 2013 на абонентский номер 89501<...>, принадлежащий гр-ну, поскольку они не соответствуют требованиям: ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 № 38-ФЗ, в связи с отсутствием предварительного согласия гр-на на их получение; ч. 7 ст. 5 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 № 38-ФЗ, в связи с отсутствием части существенной для потребителя рекламы информации, при этом искажается смысл информации, и вводится в заблуждение потребитель рекламы.
2. Выдать ООО "Б" предписание о прекращения требований законодательства Российской Федерации о рекламе.
3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Иркутского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении виновного лица.
Решение изготовлено в полном объеме "26" июня 2014 г. Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.





УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ
ПО ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ

ПРЕДПИСАНИЕ
от 11 июня 2014 г. № 109

(извлечение)

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе, в составе:
председатель Комиссии:...;
члены Комиссии:...;
на основании решения № 1067 от 11.06.2014 по делу № 264 от 20.02.2014 о признании ненадлежащей рекламы в виде смс-сообщений следующего содержания: "Важно и Срочно! Номер 79501<...> ты можешь стать победителем розыгрыша АВТОМОБИЛЯ в это воскресенье! Сегодня же ноутбук SONY! Для участия "Легкая удача": Отправь хотя бы одно СМС на 2013! Ноутбук каждый день, автомобиль в следующее воскресенье! Условия на BWC.RU или звони 101 (беспл) Срок акции с 24.06 по 22.08 39 руб./смс"; "Номер 7950<...>! Вас беспокоит Комиссия по выдаче призов "Легкая удача": Отправь хотя бы одно СМС на 2013! Ноутбук каждый день, автомобиль в следующее воскресенье! Условия на BWC.RU или звони 101 (беспл.). Срок акции с 24.06 по 22.08 39 руб./смс", распространенных 06.07.2013 в 13 ч. 57 мин. 18 сек. и 12.07.2013 в 15 ч. 05 мин. 18 сек. путем рассылки с абонентского номера под ником 2013 на абонентский номер 89501<...>, принадлежащий гр-ну З., с нарушением требований ч. 7 ст. 5 и ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 № 38-ФЗ
и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе", пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,

предписывает:

1. ООО "Б" (юр. адрес: <...> ИНН <...>; ОГРН <...>) в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение части 7 статьи 5 и части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ, а именно: прекратить распространение рекламы в виде смс-сообщений на номер гр-на З. 89501<...> в отсутствие его предварительного согласия на ее получение, а также в отсутствие части существенной информации.
2. ООО "Б" представить в Иркутское УФАС России доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в двухдневный срок после его исполнения.
Неисполнение предписания УФАС по Иркутской области влечет административную ответственность в соответствии с частью 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.


------------------------------------------------------------------