Региональное
Законодательство
Иркутская область

Решение Иркутского УФАС России от 19.08.2014 N 1718 <О признании ненадлежащей рекламы с использованием рассылки смс-сообщений>

УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ
ПО ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ

РЕШЕНИЕ
от 19 августа 2014 г. № 1718

(извлечение)

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе,
рассмотрев дело № 675 от 22.05.2014, возбужденное по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения 29.03.2014 путем рассылки смс-сообщения в адрес гражданки Ч. на номер +7-902-<...> рекламы следующего содержания: "Снижение ставок по кредитным картам - отличная примета! К покупкам, путешествиям и подготовке к лету! Оформите заявку прямо сейчас по т. <...> (доб. 2) и узнайте решение в течение 15 минут! При себе иметь паспорт! ОАО "КБ "В",
в отсутствие представителей лиц, в действиях которых
содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе:
ОАО "В" (сокращенное фирменное наименование ОАО "КБ "В"; 675000, <...>, ИНН: <...>, ОГРН: <...>) - надлежащим образом уведомленного о времени и месте рассмотрения дела и заявившего ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя общества;
ЗАО "С" (115280, <...>, ИНН <...>) - надлежащим образом уведомленного о времени и месте рассмотрения дела и заявившего ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя общества.
В присутствии заявителя - гр-ки Ч.

установила:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области поступило заявление от гр-ки Ч. о нарушении законодательства РФ о рекламе ОАО "КБ "В", которое распространило 29 марта 2014 года путем рассылки смс-сообщений в адрес гражданки Ч. на номер +7-902-<...> рекламу следующего содержания: "Снижение ставок по кредитным картам - отличная примета! К покупкам, путешествиям и подготовке к лету! Оформите заявку прямо сейчас по т. <...> (доб. 2) и узнайте решение в течение 15 минут! При себе иметь паспорт! ОАО "КБ "В".
К заявлению приложена детализация разговоров за период с 29.03.2014 по 30.03.2014, фотография рекламного смс-сообщения, копия договора на предоставление услуг связи.
В соответствии с пунктом 1 статьи 3 ФЗ "О рекламе" реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Объект рекламирования - это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 2 и пункт 3 статьи 3 ФЗ "О рекламе").
В соответствии с частью 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
В своем заявлении Ч. указала, что правоотношений с ОАО "КБ "В" не имеет, клиентом этого юридического лица никогда не являлась и не является. Свои персональные данные ОАО "КБ "В" не сообщала, согласия на получение рекламы не давала.
Следовательно, рассматриваемая реклама содержит признаки нарушения ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе".
В связи с тем, что указанная реклама содержит признаки нарушения требований ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 № 38-ФЗ Иркутским УФАС России 22.05.2014 возбуждено дело № 675. Лицами, участвующими в деле, признаны: ОАО "КБ "В" как рекламораспространитель, в действиях которого содержатся признаки нарушения рекламного законодательства; заявитель Ч.

Порядок возбуждения и рассмотрения данной категории дел определен Правилами рассмотрения антимонопольным органом ***, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации № 508 от 17.08.2006.
Определением № 675 от 22.05.2014 рассмотрение дела № 675 назначено к рассмотрению на 18.06.2014. В ходе рассмотрения указанного дела был объявлен перерыв до 25.06.2014.
25 июня 2014 года в Иркутское УФАС России на рассмотрение дела явились: представитель ОАО "КБ "В", заявитель Ч.
В ходе рассмотрения дела представитель ОАО "КБ "В" дал пояснения, в соответствии с которыми фактическое планирование, формирование и доставка смс-сообщений до абонентов не осуществлялись непосредственно банком с помощью технических возможностей общества. 06.12.2010 между ЗАО "С" (далее - Исполнитель) и открытым акционерным обществом "В" (далее - Заказчик) заключен Договор об оказании услуг связи № Р-1608 (далее - Договор связи), в соответствии с которым Исполнитель обязуется оказывать Заказчику услуги связи, а также связанные с ними дополнительные услуги, а Заказчик обязуется принимать и оплачивать их.
Рассылка силами ОАО "КБ "В" была невозможна, потому как Исполнитель - ЗАО "С" не предоставлял Абоненту в пользование доступ к ресурсам (доступ к порталу по вэб-интерфейсу и т.д.), позволяющим осуществить рассылку самостоятельно и контролировать ход рассылки вообще, а значит, в соответствии со ст. 18 Закона "О рекламе" рекламораспространителем в данном случае выступает Исполнитель - ЗАО "С".
На основании изложенного Комиссия решила привлечь к участию в деле в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, ЗАО "С".
В соответствии с абзацем 4 пункта 34 Правил рассмотрение дела может быть отложено антимонопольным органом с указанием даты и времени его рассмотрения в связи с необходимостью привлечения к участию в деле других лиц.
В соответствии с определением № 807 от 25.06.2014 рассмотрение данного дела назначено на 24.07.2014.
В указанную дату в антимонопольный орган для участия в рассмотрении дела явились: заявитель - Ч.; представитель ОАО "КБ "В" - П. (доверенность № 1-СФи от 01.01.2014).
Представитель ЗАО "С" не явился. В материалах дела отсутствуют доказательства извещения данного общества о времени и месте рассмотрения дела.
В соответствии с п. 3 определения № 807 от 25.06.2014 антимонопольным органом у ЗАО "С" затребован перечень документов относительно распространения рассматриваемой рекламы.
Вместе с тем данные документы к рассмотрению дела обществом не представлены.
Определением № 954 от 24.07.2014 рассмотрение дела о нарушении рекламного законодательства отложено на 19.08.2014.
19.08.2014 Комиссией Иркутского УФАС России было установлено, что законный представитель ЗАО "С" не явился, однако обществом до начала рассмотрения дела представлены письменные пояснения.
Согласно представленным ЗАО "С" пояснениям рассылка смс-сообщения с текстом: "Снижение ставок по кредитным картам - отличная примета! К покупкам, путешествиям и подготовке к лету! Оформите заявку прямо сейчас по тел. <...> (доб. 2) и узнайте решение в течение 15 минут! При себе иметь паспорт! ОАО "КБ "В", поступившего 29.03.2014 абоненту номер <...>, осуществлялась с помощью технических услуг ЗАО "С" по заказу ОАО "В".
В соответствии с условиями договора № Р-1608 от 6 декабря 2010 года, заключенного между ЗАО "С" и ОАО "В", ОАО "В" обязуется не инициировать и не осуществлять отправку сообщений, которые будут соответствовать определению СПАМ (рассылка СМС-сообщений рекламного или иного характера, которая инициирована без согласия абонентов и/или вводящая абонентов в заблуждение относительно характера таких СМС-сообщений или их отправителя), при этом ответственность за содержание СМС-сообщений в любом случае несет ОАО "В" (пункты 3.1.3, 7.2 Договора). ОАО "В" самостоятельно рассматривает претензии третьих лиц, связанные с инициированной ОАО "В" рассылкой, а также осуществляет представление документов, подтверждающих согласие абонентов на получение СМС-сообщений.
Оказываемая ЗАО "С" ОАО "В" по Договору услуга, составляющая предмет Договора - осуществление передачи СМС-сообщений от Заказчика посредством технических и программных средств Исполнителя абонентам компаний, предоставляющих услуги цифровой радиотелефонной связи (пункт 2.1.1 Договора), именно предполагает возможность самостоятельной отправки СМС-сообщений в адрес Абонентов, т.к. технологически ОАО "В" подключен к платформе ЗАО "С" через протокол SMPP 3.4 (пункт 7.8.1 Договора), который не подразумевает какую-либо проверку СМС-сообщений, их получателей Исполнителем, а только пересылает СМС-сообщения, сформированные Заказчиком, по указанным Заказчиком в своем аппаратно-программном комплексе номерам. В соответствии с п. 2.2 Договора фактом оказания услуг по договору является доставка СМС-сообщения, сформированного и отправленного Заказчиком, то есть лицом, осуществившим отправку СМС-сообщения абоненту, является Заказчик. Исполнитель только технически обеспечивает рассылку СМС-сообщений абонентам без потерь, искажений и не согласованных с Заказчиком изменений в точном соответствии с требованиями Заказчика (п. 3.3.2 Договора). Заказчик и Исполнитель согласились с тем, что зона обслуживания и ответственности Исполнителя включает лишь правильность настроек программных средств и оборудования КПИ в соответствии с согласованными протоколами, а также выделенный канал доступа от исполнителя в сеть "Интернет" до СМСЦ оператора (п. 7.8.3 Договора). Рассылка всех СМС-сообщений инициируется Заказчиком, Исполнитель не участвует в определении получателя, содержания, времени отправки, а также иных характеристик рассылки СМС-сообщений и выполняет исключительно технологическую функцию.
В ходе рассмотрения дела Комиссией Иркутского УФАС России также рассмотрены письменные и устные пояснения ОАО "КБ "В", в соответствии с которыми фактическое планирование, формирование и доставка смс-сообщений до абонентов не осуществлялись непосредственно банком с помощью технических возможностей общества, следовательно, ОАО "КБ "В" не подпадает под понятие рекламораспространителя, определенное в ст. 3 Федерального закона "О рекламе".
По мнению ОАО "В", выводы о том, что непосредственным рекламораспространителем данных смс-сообщений выступал Банк, не подтверждены материалами дела и не обоснованы.
06.12.2010 между ЗАО "С" (далее - Исполнитель) и открытым акционерным обществом "В" (далее - Заказчик) заключен Договор об оказании услуг связи № Р-1608 (далее - Договор связи), в соответствии с которым Исполнитель обязуется оказывать Заказчику услуги связи, а также связанные с ними дополнительные услуги, а Заказчик обязуется принимать и оплачивать их.
В соответствии с условиями Договора связи описание предоставляемых услуг указывается в договоре и приложениях к договору. В соответствии с п. 2 Договора исполнитель берет на себя обязательство по передаче смс-сообщений посредством технических программных средств Исполнителя абонентам компаний, представляющих услуги цифровой радиотелефонной связи (операторов сотовой связи). Также Исполнителем осуществляется технический мониторинг и техническая поддержка в процессе оказания услуг.
По мнению ОАО "В", данная услуга не дает возможности самостоятельной отправки СМС-сообщений на телефонные номера различным абонентам.
В соответствии с приложением № 1 данного договора связи Заказчику предоставлен отдельный телефонный номер "Vostochny", с использованием которого осуществлялась рассылка смс-сообщений.
Также согласно приложению № 4 к указанному договору связи рассылка осуществлялась при непосредственном участии и силами работников ЗАО "С" - а именно специалистами Группы рассылки - то есть именно стороной Исполнителя - ЗАО "С", а не ОАО "КБ "В" использовались определенные технические ресурсы для осуществления смс-рассылки сообщений.
Кроме того, ОАО "В" дало пояснения, согласно которым рассылка силами ОАО "КБ "В" была невозможна, потому как Исполнитель - ЗАО "С" не предоставлял Абоненту в пользование доступ к ресурсам (доступ к порталу по вэб-интерфейсу и т.д.), позволяющим осуществить рассылку самостоятельно и контролировать ход рассылки вообще. Информация о том, состоялась или нет отправка сообщений третьим лицам, Абоненту не предоставлялась и акты оказанных услуг в части СМС-рассылок между сторонами по Договору связи не подписывались.
Таким образом, по мнению ОАО "КБ "В", фактическое осуществление планирования, формирования и доставки СМС-сообщений до абонентов других сетей оказывалось непосредственно ЗАО "С", с помощью технических возможностей Исполнителем - ЗАО "С", а не Абонентом, а значит, в соответствии со ст. 18 Закона "О рекламе" рекламораспространителем в данном случае выступает Исполнитель - ЗАО "С".
Указанные доводы ОАО "КБ "В" Комиссией Иркутского УФАС России были рассмотрены и признаны необоснованными в связи со следующим:
Пунктом 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" предусмотрено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно ч. 2 Федерального закона от 7 июля 2003 года № 126-ФЗ "О связи" под абонентом понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.
Таким образом, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента). При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.
Как следует из материалов дела, между ОАО "КБ "В" (заказчик) и ЗАО "С" (исполнитель) заключен договор № Р-1608 от 06.12.2010, согласно пункту 2 которого Заказчик поручает, а исполнитель берет на себя обязательства по оказанию следующих услуг Заказчику: 2.1.1. Осуществление передачи СМС-сообщений от Заказчика посредством технических и программных средств Исполнителя абонентам компаний, предоставляющих услуги цифровой радиотелефонной связи (операторов сотовой связи). В соответствии с п. 3.1.3 Заказчик обязуется не инициировать отправку сообщений, которые будут соответствовать определению СПАМ. Согласно п. 3.1.4 договора в случае письменного запроса Исполнителя в течение 3 (трех) календарных дней с момента направления такого запроса заказчик обязан предоставить документы, подтверждающие согласие Абонента на получение СМС-сообщения Заказчика. Кроме того, в соответствии с пунктом 3.3.2 договора Исполнитель обязуется обеспечить рассылку СМС-сообщений абонентам и передачу данных по сети без потерь, искажений и не согласованных с Заказчиком изменений в точном соответствии с требованиями Заказчика.
На основании изложенного Иркутским УФАС России установлено, что ОАО "В" осуществлялось формирование окончательного (готового) списка клиентов, а также текстов рассылаемых СМС-сообщений, которые впоследствии передавались ЗАО "С" для рассылки СМС-сообщений конечным получателям.
Технические действия по осуществлению рассылки СМС-сообщений осуществляло ЗАО "С", однако именно ОАО "В" был определен окончательный (готовый) список клиентов, который впоследствии передавался ЗАО "С" для рассылки СМС-сообщений конечным получателям.
Кроме того, исходя из содержания договора следует, что согласие абонентов, которым направляются СМС-сообщения, получает именно ОАО "В".
Таким образом, доводы ОАО "В" о том, что общество не является рекламораспространителем спорной рекламы, являются несостоятельными, поскольку именно ОАО "В" сформирован текст и список рассылки и предприняты действия, направленные на организацию распространения рекламы посредством заключения договора со специализированной организацией. Списки лиц для отправки СМС-сообщений формирует и корректирует ОАО "В", впоследствии предоставляя соответствующие сведения ЗАО "С". При этом договор между ОАО "В" и ЗАО "С" не предполагает самостоятельных отношений между ЗАО "С" и получателями рекламы, обратиться к ЗАО "С" получатель рекламы возможности не имеет, поскольку не оповещен об этом ОАО "В".
С учетом изложенного Комиссия Иркутского УФАС России приходит к выводу о том, что обратиться с требованием о прекращении распространения рекламы потребитель может только к ОАО "В", соответственно, обеспечить исполнение обязанности по ее немедленному прекращению (ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе") может только ОАО "В", в данном случае выступающее рекламораспространителем как лицо, осуществляющее формирование списков получателей рекламы.
В силу ч. 7 ст. 38 ФЗ "О рекламе" ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 данного Закона, несет рекламораспространитель.
В соответствии с пунктом 7 статьи 3 ФЗ "О рекламе" рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Для выяснения вопроса о том, кто является владельцем абонентского устройства, указанного в рекламе как номер телефона, по которому возможно оформить заявку на кредитную карту, а именно номер <...>, 26.05.2014 Иркутским УФАС России направлен запрос в адрес ОАО "Р".
В соответствии с ответом ОАО "Р" абонентом, которому представлен номер <...>, является ОАО "В" на основании договора об оказании услуг интеллектуальной сети связи по коду "800" № ИСС-100 от 25.12.2006.
Таким образом, из имеющихся материалов дела следует, что рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является ОАО "В".
Следовательно, действия ОАО "В", являющегося рекламораспространителем рекламы, распространенной 29 марта 2014 года путем рассылки смс-сообщений в адрес гражданки Ч. на номер +7-902-<...> следующего содержания: "Снижение ставок по кредитным картам - отличная примета! К покупкам, путешествиям и подготовке к лету! Оформите заявку прямо сейчас по т. <...> (доб. 2) и узнайте решение в течение 15 минут! При себе иметь паспорт! ОАО "КБ "В", нарушают требования части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе".
В соответствии с ч. 4 ст. 38 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 № 38-ФЗ нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
В связи с отсутствием доказательств прекращения ОАО "В" нарушения требований рекламного законодательства - доказательств прекращения рассылки смс-сообщений на абонентский номер гр. Ч. Комиссией Иркутского УФАС России принято решение о выдаче ОАО "В" соответствующего предписания.
На основании части 1 пункта 2 статьи 33, части 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия

решила:

1. Признать ненадлежащей рекламу, распространенную 29 марта 2014 года путем рассылки смс-сообщений в адрес гражданки Ч. на номер +7-902-<...> следующего содержания: "Снижение ставок по кредитным картам - отличная примета! К покупкам, путешествиям и подготовке к лету! Оформите заявку прямо сейчас по т. <...> (доб. 2) и узнайте решение в течение 15 минут! При себе иметь паспорт! ОАО "КБ "В", в связи с нарушением требованием ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе", в связи с тем, что рекламораспространителем не было получено предварительное согласие абонента на получение рекламы.
2. Выдать ОАО "В" предписание о прекращении нарушения требований рекламного законодательства.
3. Прекратить участие ЗАО "С" в рассмотрении дела.
4. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Иркутского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение изготовлено в полном объеме 27 августа 2014 года.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в течение 3 месяцев со дня его принятия.





УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ
ПО ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ

ПРЕДПИСАНИЕ
от 19 августа 2014 г. № 180

(извлечение)

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе,
рассмотрев дело № 675 от 22.05.2014, возбужденное по признакам нарушения требований ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 № 38-ФЗ, на основании своего решения № 1718 от 19.08.2014 о признании ненадлежащей рекламы, распространенной 29 марта 2014 года путем рассылки смс-сообщений в адрес гражданки Ч. на номер +7-902-<...> следующего содержания: "Снижение ставок по кредитным картам - отличная примета! К покупкам, путешествиям и подготовке к лету! Оформите заявку прямо сейчас по т. <...> (доб. 2) и узнайте решение в течение 15 минут! При себе иметь паспорт! ОАО "КБ "В", в связи с нарушением ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 № 38-ФЗ, а именно в связи с тем, что не допускается распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, без предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы,
и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе", пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,

предписывает:

1. ОАО "В" (сокращенное фирменное наименование ОАО "КБ "В"; 675000, <...>, ИНН: <...>, ОГРН: <...>) в 5-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ, а именно: прекратить распространение рекламы посредством смс-сообщений на абонентский номер 8902<...> и иные номера при отсутствии согласия абонентов.
2. ОАО "В" представить в Иркутское УФАС России доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в двухдневный срок после его исполнения.
Неисполнение предписания УФАС по Иркутской области влечет административную ответственность в соответствии с частью 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.


------------------------------------------------------------------